Uncategorized

Welcome to WordPress. This is your first post. Edit or delete it, then start writing!

Anmerkung zum Urteil des VG Gießen vom 22. Januar 2020 – 1 K 6019/18.GI

 Bewertung des Urteils:

 Wenn sich das Urteil des VG Gießen in der Rechtsprechung durchsetzt, hätte dies erhebliche Auswirkungen auf zahlreiche Bauprojekte im gesamten Bundesgebiet. Wäre der § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG in Bezug auf europäische Vogelarten nicht anwendbar, so könnte jeder im Baugebiet befindliche Vogel ein Vorhaben gefährden. Nach einer Entscheidung des OVG Magdeburg

 ist die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG bei einer Betroffenheit des Tötungsverbotes nach § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf Feldhamster ohne weiteres möglich. Es kann im Zuge des Gleichbehandlungsgrundsatzes für eine nicht bedrohte, in breiter Population vorkommende Vogelart, kein strengerer Maßstab für eine Ausnahme angelegt werden, als für einen in ganz Europa nach Anhang IV der FFH-Richtlinie streng geschützten Feldhamster.

 Weiterhin wird durch die unterschiedliche Auslegung der auch vor dem Urteil des EuGH bestehende Wertungswiderspruch weitergeführt. Der EuGH hat zwar ausgeführt, dass die zu dieser Zeit in Polen geltende Fassung des Naturschutzgesetzes nicht mit den abschließenden Ausnahmetatbeständen des Art. 9 Abs. 1 V-RL übereinstimmt, allerdings wurde dies bereits im Vorfeld von Polen eingeräumt. Die Republik Polen war zur Zeit des Verfahrens gerade dabei, den Wortlaut der von der Rüge betroffenen Vorschrift zu ändern. Aus diesem Grund kann nicht eindeutig festgestellt werden, ob sich der EuGH überhaupt mit dem in der deutschen Rechtsprechung präsenten Wertungswiderspruch zwischen Art. 16 Abs. 1 FFH-RL und Art. 9 Abs. 1 V-RL auseinandergesetzt hat. Aus diesem Grund kann auch nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass der EuGH in einem deutschen Vorlageverfahren gleich entscheiden würde.

 Mit der gleichen Fragestellung haben sich in der Vergangenheit bereits zahlreiche deutsche Gerichte auseinandergesetzt. So hat das OVG Koblenz in seinem Urteil vom 6. November 2019 im Einklang mit der bisher wohl herrschenden Rechtsprechung entschieden, dass dies im Ergebnis unschädlich sei. Hierzu führt das OVG Koblenz wie folgt aus: „Danach besteht weitgehend Einigkeit, dass der Unionsgesetzgeber nicht beabsichtigt hat, durch ein enges Verständnis der Vorschrift praktisch alle Infrastrukturprojekte, wie z. B. Straßen, deren Errichtung oder Betrieb zwangsläufig zur Beeinträchtigung von Vögeln führt, zu untersagen. Unter Berücksichtigung insbesondere der sich aus Art. 2 der V-RL ergebenden Zielsetzung dieser Richtlinie ist vielmehr der Begriff der öffentlichen Sicherheit in Art. 9 Abs. 1 Buchstabe a V-RL weit und dahingehend auszulegen, dass er auch den Schutz des Staates und der sonstigen Träger öffentlicher Gewalt und kollektiver Schutzgüter umfasst. Der im Begriff der öffentlichen Sicherheit angelegte Schutz des Staates ist außer auf bereits vorhandene Einrichtungen auch auf solche in Planung zu erstrecken, wodurch dieser Begriff einen Großteil der Fälle, die im Rahmen der FFH-Richtlinie regelmäßig als zwingende Gründe des öffentlichen Interesses eine Abweichung von Verbotstatbeständen ermöglichen, erfasst.“

 Im Ergebnis hat 

 das Gericht die Frage, ob der § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG nun tatsächlich nicht europarechtskonform ausgelegt werden kann, offen gelassen, da nach Ansicht des Gerichts zumindest die Voraussetzungen der deutschen Vorschrift vorlagen und diese anzuwenden war.

 Das VG Gießen weicht hier erheblich von der bisherigen Rechtsprechung ab und hat eine Unvereinbarkeit mit der europäischen Richtlinie entschieden. Ein Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV hätte hier erheblich zur Klärung des Sachverhaltes beitragen können, insbesondere im Hinblick darauf, dass sich diese Rechtsfrage in einer höheren Instanz bis hin zu einer Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verdichten könnte. Der Wertungswiderspruch zwischen Art. 9 Abs. 1 V-RL und Art. 16 Abs. 1 FFH-RL wird von einem deutschen Gericht wohl kaum gelöst werden können.

 Mögliche Entwicklung der Rechtsprechung:

 Aufgrund der bereits genannten Auswirkungen auf alle denkbaren Planungs- und Bauvorhaben sollte gegen dieses Urteil mit der zugelassenen Berufung vorgegangen werden, um zu erreichen, dass die bisher geltende Auslegung auch weiterhin Bestand haben kann. Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 kann wohl nur dann entkräftet werden, wenn auch die deutsche Vorschrift vom EuGH unter Berücksichtigung aller in der deutschen Rechtsprechung vertretenen Positionen beurteilt wird.

 Dabei ist beachtlich, dass nach systematischer Auslegung Art. 9 V-RL in Verbindung mit den Zielvorgaben des Art. 2 V-RL gelesen werden muss, und deshalb Gründe sozialer und wirtschaftlicher Art und sonstige zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses als Rechtfertigung für eine Ausnahme herangezogen werden können. Die Zielsetzung des europäischen Gesetzgebers ist die Vereinheitlichung des umweltschutzrechtlichen Schutzniveaus innerhalb des Binnenmarktes. So kann nicht angenommen werden, dass der europäische Gesetzgeber bewusst einen Wertungswiderspruch in den Richtlinien hingenommen hat.

 Unter Beachtung des in Art. 5 Abs. 4 EUV europarechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist davon auszugehen, dass dieser Ausnahmegrund auch bei Europäischen Vogelarten Geltung hat. Dies steht auch im Einklang mit der gängigen Literaturmeinung, wonach die bisherige Auslegung unerlässlich geworden ist. Andernfalls würde dies innerhalb des Unionsrechts zu nicht nachvollziehbaren, erheblichen Wertungswidersprüchen hinsichtlich der Ausnahmegründe der V-RL und der FFH-Richtlinie führen. Dieser Meinung hat sich in einer aktuellen Entscheidung auch das OVG Berlin-Brandenburg angeschlossen, welches im Rahmen des Bauprojektes der Tesla Gigafactory über die Prognoseentscheidung nach § 8 a Abs. 1 Nr. 1 BImSchG in Bezug auf einen vorzeitigen Baubeginn in Form von Rodungsarbeiten zu entscheiden hatte. Das Gericht stellt die Entscheidung des VG Gießen explizit in Frage und schlägt die bisher in Literatur und Rechtsprechung vertretene Meinung eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals des „öffentlichen Interesses“ vor. Diese Sichtweise entspricht der Intention des deutschen Gesetzgebers, weil die im Bundesnaturschutzgesetz getroffene Regelung ausweislich der Gesetzesbegründung ausdrücklich sowohl der Umsetzung des Art. 16 Abs. 1 Buchst. c FFH-RL, als auch des Art. 9 Abs. 1 Buchst. a V-RL dient. Entgegen der Argumente des VG Gießen widerspricht das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 gerade nicht der europarechtskonformen Auslegung des § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG, da in der deutschen Norm ein expliziter Verweis auf den Art. 16 FFH-RL aufgenommen wurde. Darin unterscheidet sich die in dem anderen Verfahren streitgegenständliche polnische Norm von der deutschen. Wie oben beschrieben geht aus der EuGH-Entscheidung nicht eindeutig hervor, dass sich das Gesetz mit der Möglichkeit der Auslegung auseinandergesetzt hat. Es kann eben gerade nicht im Sinne der EuGH-Rechtsprechung gewesen sein, einen europarechtlichen Wertungswiderspruch bewusst zu erhalten. Einen tauglichen Grund, warum europäische Vogelarten schützenswerter sein sollen als andere geschützte Tierarten, bleibt indessen auch unbeantwortet.

 Allerdings muss in diesem Zusammenhang deutlich gemacht werden, dass sich die Argumentation des VG Gießen im Wesentlichen auf das EuGH-Urteil vom 26. Januar 2012 stützt. Das Urteil kann daher nicht als offenkundig rechtswidrig angesehen werden, weshalb als Möglichkeit mit in Betracht gezogen werden muss, dass höhere Instanzen die Entscheidung bestätigen. Aus diesem Grund wird hier wohl noch über längere Zeit ein Unsicherheitsfaktor für mögliche Windkraftanlagenbetreiber und Antragssteller bestehen bleiben. Sollte das Urteil des VG Gießen in der Rechtsprechung Bestätigung finden, bestünde ein erhebliches Risiko für die gesamte Genehmigungssituation für Windenergieanlagen in Deutschland.

 Besondere Aufmerksamkeit verdient dabei, dass das viel zitierte EuGH-Urteil vom 26. Januar 2012 in weiten Teilen der deutschen Fachliteratur unbeachtet geblieben ist. In allen acht Leitfäden bzw. Winderlassen der Bundesländer zu diesem Thema wird die Anwendbarkeit des § 45 Abs. 7 BNatSchG 

 nicht in Frage gestellt.

 Obwohl dies in Teilen der Literatur kritisch gesehen wurde, wird wie in dieser Anmerkung weit überwiegend vertreten, dass der Konflikt durch eine europarechtskonforme Auslegung ausgeräumt werden kann. Als hinreichend gewichtiger öffentlicher Grund für die Realisierung von Windenergievorhaben kann somit ihr Beitrag zur Verwirklichung des im Allgemeininteresse gelegenen Ziels einer umweltfreundlichen und nachhaltigen Energieerzeugung angeführt werden. So nimmt die Windenergienutzung an Land eine zentrale Rolle in der deutschen Energiewende und den Zielsetzungen der Bundesregierung ein. Die herausgehobene Bedeutung der Windenergienutzung ist auch legislativ umfassend umgesetzt, vgl. § 1 EEG, § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, Art. 20 a GG. Daneben nimmt die Nutzung erneuerbarer Energiequellen eine besondere Rolle für die Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes ein (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG). Dieser Aspekt wird vor allem auch in den Winderlassen der Länder betont. Windenergievorhaben werden daher vom überwiegenden öffentlichen Interesse getragen. In einer Gesamtschau erweist sich das Urteil des VG Gießen als nicht überzeugend. Sollte die Rechtsprechung diese Entscheidung bestätigen, hat dies weitreichende Konsequenzen für die Praxis der Genehmigungen. Der gerade in Hessen propagierte Vorzug einer strikten Schwarz-Weiß-Planung (Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung auf den übrigen Planungsraum) würde keinerlei Vorteile für die Nutzung der Windenergie bringen. Denn selbst in der erheblich eingeschränkten Flächenkulisse der Landes- und Regionalplanung könnten Windenergieprojekte am Artenschutzrecht scheitern. Damit verringert sich die effektiv nutzbare Fläche für Windenergie nochmals; die Nutzung von zwei Prozent der Landesfläche für Windenergie wird unrealistisch. Eine wirksame Lösung können artenschutzrechtliche Ausnahmen per Landesverordnung bieten (§ 45 Abs. 7 Satz 4 BNatSchG). Mit dem Urteil des VG Gießen kommt auch diese Lösung ins Wanken, weil sie in gleicher Weise der Konsequenz dieser Entscheidung unterfallen könnte. Eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG wäre dann auch dort nicht mehr möglich und bereits erlassene Verordnungen mit diesem Inhalt wären angreifbar.

 Wie die gesetzlich verankerten Ziele der Energiewende in einer solchen Gemengelage erreicht werden sollen, steht damit in Frage. Die hier vertretene Auffassung würde zu einer konsistenten Auslegung im Spannungsfeld zwischen Naturschutz- und Energierecht führen und wäre daher im Sinne der Einheit der Rechtsordnung.

 Da eine abschließende Klärung kurzfristig nicht in Sicht ist, gilt es aus Sicht der Anwaltschaft und der Windenergieprojektierer, die Entwicklung in der Rechtsprechung und in der Genehmigungspraxis im Blick zu behalten.

 Hans Karpenstein (Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht) und Stephan Engel (Rechtsanwalt) sind Mitarbeiter der auf das Verwaltungs- und Energierecht spezialisierten Kanzlei Karpenstein Longo Nübel Rechtsanwälte Partnerschaft mbB.

Veröffentlicht: ZUR 2020, 430, beck-online